Türk Silahlı Kuvetlerinde Disiplin Suç ve Cezaları ve Yargı Denetimi Doktora Tez Taslağı Avukatlık Bürosu

Bu yazımızda; öncelikle bu üç kurumu ayrı ayrı kısaca açıklayacak, daha sonra ise birbirileri arasındaki farklılıklara değinerek hangi durumlara uygulanmaları gerektiğini izah edeceğiz. Yazımızda son olarak ise, ABD’de yaşanan Rittenhouse olayının Türk Hukuku açısından değerlendirilmesine yer vereceğiz. Adli kontrol müessesesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) m.109 ve devamında düzenlenmiştir. CMK m.109/1’e göre, “Bir suç sebebiyle yürütülen soruşturmada, 100’üncü maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebilir”. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, adli kontrol tedbiri tutuklamaya alternatif ve öncelikle uygulanması gereken bir koruma tedbiridir. Çünkü tutuklama tedbiri, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını tümü ile kısıtlamaktadır. Maddesi uyarınca verilen yapı kayıt belgesine sahip olan malikin, deprem sebebiyle yıkılan binada gerçekleşen ölüm ve yaralanma neticelerinden doğrudan sorumlu olup olmayacağı, geçici 16. Fıkrasında yer alan sorumluluk düzenlemesinin, ceza sorumluluğu için de geçerli olup olmadığı değerlendirilecektir. Kasten yaralama suçunu düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.86; yaralamanın neticelerine ilişkin sınıflandırmalar çerçevesinde, failin ceza sorumluluğunu düzenlemiştir. İlgili maddenin birinci fıkrasında; kişinin suçun icrasına elverişli fiillerinin, mağdurun vücuduna acı vermesinin, sağlığının veya algılama yeteneğinin bozulmasına neden olmasının suçun oluşması için yeterli olduğu belirtilmiştir.

Akıllıoğlu da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “anayasal değer”de, hatta “anayasa üstü” konumda olduğunu düşünmektedir. Yazara göre, Anayasanın eksenini oluşturan “insan haklarına saygı” ilkesi sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değil, fakat bütün uluslararası insan hakları normlarının anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır[472]. TSKDY’ne göre, kurullarda raportörlük görevi Hukuk Müşaviri veya Hukuk İşleri Müdür veya Yardımcısı tarafından yapılır (m.16); JDY’ne göre, raportörlük görevi Sivil Memur Tayin Şube Müdürü veya Personel Şube Müdürü tarafından yapılır (m.13). Kurulların toplantı gündeminin düzenlenip ilgililere dağıtılması, toplantının belirli gün, saat ve yerde yapılması, kurul çalışmalarının gereği gibi yürütülüp sonuçlandırılması raportör tarafından sağlanır. Üyeler kendilerine havale edilen dosyaları en geç 7 gün içinde incelemek zorundadır. DMK soruşturmaya yetkili amirin soruşturma açılmasına karar verdikten sonra yapması gereken işlemleri belirtmemiştir. Disiplin amiri soruşturmayı bizzat kendisi de yapabilir. Gerekli görürse bir kişi yada kişileri soruşturmacı olarak görevlendirebilir. Soruşturma sırasında tanık ve bilirkişi inlenebilir, keşif yapılabilir.

• Günümüzde, sosyal yaşamın tecelli ettiği konser, tiyatro, spor müsabakaları, alışveriş merkezleri veya site, konut, rezidans gibi yerleşim yerlerinin girişinde bulunan, kimi zaman sadece dedektörle arama gerçekleştiren ve kimi zaman da kişinin kimlik bilgilerini soran ve kayda alan özel güvenlik görevlilerinin yetkilerinin kapsamı tartışmalıdır.
• Bu bakış açısından, Askeri Ceza Kanununun 165 ve 171.
• Adli tatil yaklaşırken; adli tatilde sürelerin işlemesi, duruşmaların görülmesi ve dosyaların incelenmesi konusunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlemesine ve tutuklu dosyalar yönünden sürelerin işleyip işlememesi ile ilgili olarak verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay 1.
• Yargılamanın ve sonuçta verilecek kararın inanılırlığı ve güvenilirliği maalesef dünya kamuoyu önünde göz ardı edilmiştir.

Faaliyetten men cezasının yahut kapatmanın haksız olduğunu düşünen işletmeler, yapılan işlemin niteliğine göre işlemi yapan idareye karşı idari yargıda iptal davası açabileceği gibi,  uğranılan maddi manevi zararın giderilmesi için tam yargı davası (tazminat) açabilir. TCK m.228 genel olarak kumar suçunu düzenlediği halde, 7258 sayılı Kanunun 5. Maddesi spor müsabakalarında sabit ihtimalli ve müşterek bahis ve şans oyunlarını düzenlemiş olup, kumar olarak adlandırılan şans oyunlarının futbol ve diğer spor müsabakalarında oynatılması halinde TCK m.228 değil, 7258 sayılı Kanun m.5 uygulanacaktır. Günümüzde, bu tür oyunların gelişen bilim ve teknik karşısında daha ziyade internet ortamında kurulan sitelere hizmet veren yer sağlayıcılar vasıtasıyla sunulduğu görülmektedir. Bu yer sağlayıcılar, müşterilerine bu hizmeti servis sağlayıcıları aracılığıyla vermektedir. Servis sağlayıcının suç işleme kastına sahip olmadığı ve somut suça iştirak etmediği durumda, sırf servis sağlayıcılığı nedeniyle ceza sorumluluğuna tabi tutulması mümkün değildir. Kanunun verdiği yetkiye dayalı olarak spor müsabakalarında pin up ve şans oyunlarının internette oynatılması ise suç sayılmayacaktır. 7258 sayılı Kanun 5/1-c’ye göre; spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacaklardır. Fıkranın (ç) bendi ile reklam vermek ve sair suretle kişileri spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik eden kişilerin bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılacağı öngörülmüştür. (3) İtiraz üzerine üst komutanlık disiplin kurulunun disiplin subayı, dosyanın kendisine ulaşmasından itibaren beş iş günü içinde gerekli incelemeyi yapar ve mütalaası ile birlikte dosyayı disiplin kuruluna sevk eder.

[96]   “Bu kanunun tatbikatında; ‘silahlı’ tabirinden maksat hizmetin icabı olan silahı hamili bulunmak veya silahının başında olarak bir amirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmak halidir.” (AsCK m.11). [21]  Benzer hükümler Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60. Davacı vekili, konunun Anayasa’nın 90/son maddesi yönünden irdelemeye muhtaç olduğunu, anılan maddede geçen “yasa” teriminin anayasayı da kapsayıp kapsamadığının yorumlanması gerektiğini ileri sürmüştür. Davacının Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, yasal kısıtlılıktan yargı yerince incelenemediğine göre ayırma işleminin hüküm ve sonuçlarına dolaylı ya da dolaysız bir etkisi bulunmayan, çıkarılması usulü bir gereklilikten ibaret olan üçlü kararnamenin de incelenme olanağı yoktur. İncelenme olanağı bulunmayan dava reddedilmelidir.”  demiştir[710].

AYİM disiplin cezalarından dolayı açılan tam yargı davalarında, disiplin cezaları için getirilen denetim yasağının tam yargı davalarını da kapsadığını belirterek, bu tür davaların inceleme kabiliyeti olmadığına karar vermektedir[812]. Maddesine göre aynı kişiyi ilgilendiren birden fazla işlemler arasında maddi ve hukuki bağlılık varsa bu işlemler aleyhine bir dilekçe ile dava açılabilir. Maddesine göre, akid taraflardan biri olarak Türkiye Cumhuriyeti, sözleşmenin Birinci Bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri, kendi yargı yetkisinde olan herkese tanıma yükümlülüğü altına girmiştir. Yüksek Askeri Şura kararları ile ilgili olarak, 5982 sayılı “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”[718]da düzenleme yapılmış ve Anayasanın 125. 1982 Anayasası’nda ise; 1961 Anayasası’ndan farklı olarak bazı idari işlemler yargı denetimi dışında bırakılmıştır. Bunlar; Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler (md.105/2, 125/2), Yüksek Askeri Şura kararları (md.125/2), olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnameler (md.148/1), Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarıdır (md.152/4). AYİM’nin ilk ve son dereceli yüksek mahkeme olması bakımından istisna kapsamında olduğu da ileri sürülebilecektir. Ancak AYİM’nin görev alanı dikkate alındığında bu istisna kapsamına dahil edilemeyeceği yönünde karar verilmesi ihtimalinin daha yüksek olduğu kanaatindeyiz. Anayasa ve 1602 sayılı yasa hükümlerine göre AYİM ilk ve son derece mahkemesi olup kararlarına karşı başka bir mahkemeye başvurulamaz ve kararları kesindir.

Oysa 7258 sayılı Kanuna muhalefet suçlarında; kumar değil, Kanunun verdiği yetkiye dayanmaksızın sabit ihtimalli ve müşterek bahis oyunları mevcuttur. Ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır. (2) Dava açma süresi, cezanın kesinleşmesinden itibaren başlar. Ancak Türk karasuları dışındaki gemilerde verilen cezalarda, dava açma süresi geminin bağlı bulunduğu üsse/limana dönmesiyle başlar. (2) Disiplin kurullarında yapılan tahkikatlarda, fiilin disiplin amiri tarafından öğrenilmesinden itibaren altı ay ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra disiplin cezası verilemez. (1) Disiplin amirleri tarafından, disiplinsizliğin kendileri tarafından öğrenilmesinden itibaren bir ay ve her hâlde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren iki yıl geçtikten sonra disiplin cezası verilemez.

Maddesine göre, Devlet memurlarının, doğrudan doğruya veya aracı eliyle hediye istemeleri ve görevleri sırasında olmasa dahi menfa­at sağlamak amacıyla hediye kabul etmeleri veya iş sahiplerinden borç para istemeleri ve almaları yasaktır. Bu nedenle suçun oluşabilmesi için çıkar sağlamanın görevle ilgili ol­ması gerekir[206]. Maddesinde, Devlet memurlarının, gö­revleri ile ilgili olarak kendilerine verilen veya kendilerinde bulu­nan resmi belge, araç ve gereçleri, yetkili bulundukları mahallin dışına çıkarmaları, özel işlerinde kullanmaları yasaklanmıştır. Bu düzenlemenin aksine hareket edenler, kınama cezasıyla cezalandırılabileceklerdir. Devlet memurları, görev sırasında, hiyerarşi zinciri içinde amirlerinin verecekleri görev ve emirleri saygı içinde yerine getirmek zorundadırlar[185]. Saygının ölçüsü, örf ve âdete göre genel kabul görmüş hare­ket tarzlarıdır. Kusurlu olarak bu prensiplere uymamak ise kına­ma cezasını gerektirir[186]. Bu bentte geçen “özür” kavramının ne anlama geldiği belirsizdir. Kelime olarak “özür”, bir kusurun veya suçun elde olmadan yapıldığının ileri sürülmesi veya bu kusurun hoş görülmesini gerektiren mazerettir[171].

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, içinde hakim sınıfından olmayan üyeler bulunsa da, Anayasada “yargı” bölümünde düzenlenmiş olup  bir “yargısal rol” ifa etmekte ve bir “adli fonksiyona” sahip bulunmaktadır. Diğer bir ifadeyle belli bir usûl izleyerek ve hukuk kurallarına dayanarak kararlar vermektedir. Kararları idare tarafından yerine getirilmek zorundadır (1602 SK m.63)[683]. Bu haliyle AYİM’nin “mahkeme olma” koşulunu sağladığında tereddüt bulunmamaktadır. Askeri  hakim  sınıfından  olmayan  üyelerin  görev  süresi  en  fazla  dört  yıldır. Sonuç olarak askerlerin ifade özgürlüğünün sivil kişilere göre daha fazla sınırlanabileceği, bu sınırlamaları ihlal edenlerin disiplin yaptırımı da dahil olmak üzere çeşitli yaptırımlarla cezalandırılabileceği, ancak bu sınırlamaların gereklilik, oranlılık ve ölçülülük ilkelerini ihlal ettiği takdirde sözleşmenin 10. Maddesinin de ihlal edileceği, bu nedenle askeri hizmetin gerekleri ile ifade özgürlüğü dengesinin iyi ayarlanması gerekmektedir. 211 sayılı İçHK’nun 43/I.maddesine göre, TSK mensuplarının siyasî mahiyette nutuk ve demeç vermeleri ve yazı yazmaları yasaktır.